《商法》形成性考核参考

　　 作业一
　　一、单项选择
　　1-5 D、D、C、C、B 6-10 A、C、B、B、B
　　二、多项选择
　　1-5 ACD、AD、BCD、CD、BC
　　6-10 ABC、ABD、ABC、ABC、ABC
　　三、名词解释
　　1、累计投票制：指股东大会选举董事会或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
　　2、回头背书:又称为还原背书或逆背书，系以汇票上已有的债务人为被背书人所为的背书。
　　3、破产申请:是破产申请人请求法院受理破产案件的意思表示。
　　4、股票:是指股份有限公司发行的，表示股东按其持有的股份数额享受权益和承担义务的书面凭证。
　　四、简答题
　　答:合伙人有下列情形之一的，当然退伙：
（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；
（二）个人丧失偿债能力；
（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；
（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；
（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。
退伙事由实际发生之日为退伙生效日。
　　五、案例题
　　1、服装厂可通过行使自己的追索权来实现自己的债权。
　　2、银行拒绝付款的做法是正确的。因为该银行承兑汇票上明确记载有出票人记载的"不得背书转让"字样，故此汇票是不能通过背书的方式转让给其它人的，如果以背书的方式转让了，则付款银行可以拒绝持票人的付款请求。
　　3、服装厂可以行使提示付款权和追索权。
　　4、本案中复兴有限责任公司和不夜城有限责任公司应该承担对服装厂所持汇票的担保付款的担保承兑的责任，如果服装厂提示付款的请求遭到拒绝，上述两家公司要承担遭到服装厂追索时自动偿还所追款项的责任。
　　5、如果汇票上记载"不得背书转让"字样，复兴有限责任公司和不夜城有限责任公司不能将此汇票转让。法律依据是《中华人民共和国票据法》第二十七条第二款规定："出票人在汇票上记载"不得转让"字样的，汇票不得转让。
　　
　　作业二
　　一、单项选择
　　1-5 C、C、D、B、C
　　6-10 C、C、C、B、D
　　二、多项选择
　　1-5 ABCD、ABC、ABCD、ABD、BD
　　6-10 ABCD、ABC、ABC、ABC、ABC
　　三、名词解释
　　1、证券期权交易：是指证券交易但是人为获得证券市场价格波动带来的利益，约定在一定时间内，以特定价格买进或卖出指定证券，或者放弃买进或卖出指定证券的交易。
　　2、合伙企业分支机构：是指合伙企业在自身营业场所以外设立的，以合伙企业的财产从事本企业核定经营范围内的业务活动的，从属于合伙企业的经营机构。
　　3、公司债券：公司债券是公司为了筹集生产经营资金，依照公司法和证券法及有关行政法规的规定向社会公开发行并约定在一定期限内还本付息的有价证券。
　　4、保险违约责任：指保险双方当事人违反保险合同约定的义务，造成对方当事人经济损失所应承担的经济责任，除法律规定外，双方当事人也可以约定违约责任。
　　四、简答题
　　票据抗辩是指票据债务人根据票据法的规定对于票据债权人提出某种合法的事由而拒绝履行其义务的行为。通俗地讲就是债务人以合法的理由拒绝支付票款。
　　与民法上的一般抗辩制度相比，票据抗辩虽然与之有着许多共同之处，但也存在着较大的差异。主要体现在：
　　(1)在一般民法领域中，发生债权转让时，债务人对债权人的抗辩移转于新的债权人，即债务人能对让与人进行的一切抗辩，均可对抗受让人，债权流转次数越多，累积的抗辩事由越多，债务人的抗辩权就越大。例如，甲欠乙货款，乙将债权转让给丙，丙又转让给丁，则丁就可能面对甲原来针对乙、丙的一切抗辩，诸如：交付的标的物不符合质量约定、未按期收到货物、时效已过等等。而在票据法领域，由于作为流通证券的票据，其作用的发挥依赖于票据的流通，票据债务人享有较少的抗辩权。如果票据债务人享有太多的抗辩权，则会影响票据的信用，从而阻碍票据的流通。
　　(2)票据保证抗辩与一般民法上的保证抗辩是有区别的，一般民法上的保证抗辩设立有保证人的先诉抗辩权，而票据保证抗辩中则没有；民法上的保证抗辩一般允许保证人行使主债务人得以行使的抗辩，票据保证抗辩则一般不允许。
　　(3)因票据抗辩产生无效后果时，并不一定具有溯及既往的效力。例如：在票据流通过程中发生的某一无效的票据行为并不影响其他票据行为的效力，也不溯及既往。但在民法的一般理论中，民事合同被确认为无效后，均自始无效。
　　五、案例题
　　1、法院不应当支持周某的主张.
　　2、在增选四名董事的表决中A有限责任公司拥有的160票表决权，B有限责任公司拥有80票的表决权，常云冠拥有40票的表决权，不夜城股份有限公司没有表决权。
　　3、不夜城股份有限公司对德毅章提案的处理不符合法律规定。因为《中华人民共和国公司法》第一百零三条第二款规定："单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。"由于德毅章持有公司6万股的股票，占公司股份总额的百分之三，所以不夜城股份有限公司对德毅章的提案未予理会的处理方式是不符合《中华人民共和国公司法》的规定的。
　　4、《中华人民共和国公司法》第一百零三条第一款规定："召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。"不夜城股份有限公司在提议召开临时股东大会的程序上存在不符合法律规定的地方，主要是由于公司发行了无记名的股票，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项，而不夜城股份有限公司却在会议召开15日前公告会议召开的时间、地点和审议事项，这明显是不符合《中华人民共和国公司法》的规定的。
　　5、不夜城股份有限公司有权收购本公司的股份。因为《中华人民共和国公司法》第一百四十三条规定："公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。"由此可见公司在特殊情形之下是可以收购本公司的股票的。《中华人民共和国公司法》第一百四十三条第三款规定："用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。"可见，本案中不夜城股份有限公司在税前利润中收购本公司一千股的股份的做法是不符合《中华人民共和国公司法》的规定的，收购后公司决定由自己持有这1万股的股票池是不不符合《中华人民共和国公司法》的规定的。
　　
　　作业三
　　一、单项选择
　　1-5 C、A、A、D、C
　　6-10 B、B、B、B、B
　　二、多项选择
　　1-5 ABCD、ABCD、ABCD、ABC、ABCD
　　6-10 ABD、CD、AC、ABC、ABC
　　三、名词解释
　　1、再保险：也称分保，指保险公司将其所承担的保险责任的一部分散给其他保险公司承担的保险业务。
　　2、公司的实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系，协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
　　3、告知的义务：指订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。
　　4、合伙企业分支机构：是指合伙企业在自身经营场所以外设立的，以合伙企业的财产从事本企业核定经营范围内的业务活动的，从属于合伙企业的经营机构。
　　四、简答题
　　破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
　　(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
　　(三)普通破产债权。
　　破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
　　破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
　　五、案例题
　　1、该合伙取名"三义合"不合法。根据《中华人民共和国合伙企业法》的第六十二条的规定有限合伙企业名称中应当标明"有限合伙"字样。
　　2、该合伙与银行签订的抵押合同无效。由于抵押合同未经登记，所以无效。
　　3、丙与丁签订的合同有效。由于丙对外是以合伙人的身份签定的的买卖合同，故该合同有效。
　　4、戊对于该合伙企业的债务应该承担责任。
　　
　　作业四
　　一、单项选择
　　1-5 A、A、B、B、B
　　二、多项选择
　　1-5 ACD、ABC、BCD、ACD、ACD
　　三、名词解释
　　1、特殊的普通合伙企业：指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，这些服务机构可以设立为特殊的普通合伙企业
　　2、期后背书：是于汇票所载到期日届至后所为的背书。
　　3、合伙企业：指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共同收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
　　4、保险合同：是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
　　四、简答题
　　要约收购（Tender Offer）是指收购方通过向被收购公司的股东，发出购买其所持该公司股份的书面意思表示，并按照其依法公告的收购要约中所规定的收购条件、收购价格、收购期限以及其他规定事项，收购目标公司股份的收购方式。
　　参照《上市公司收购管理办法之要约收购》
　　五、案例题
　　1、根据票据的无因性原则，银行应当支付。
　　2、虽甲取得本票不合法，但因乙不知情，银行应该支付是。
　　3、甲取得本票不合法，且乙无对价取得本票，银行不应该拒绝支付。
　　六、专题讨论会：
　　 《公司法》完善之我见
　　当前，随着我国经济体制的深化，各类公司在济济中所发挥的作用越来越大，然而，现行《公司法》与现实情况有许多相悖的地方，已经阻碍了公司的进一步发展，因而，有必要对《公司法》进行补充完善。
　　1.承认一人公司
　　现行《公司法》规定，除国有独资外，设立有限责任公司，法定股东数应在2－50人之间，发起设立股份有限公司发起人不低于5人。这已成为影响很多个人或个人财产未作界定的家庭投资办公司的积极性，也限制了既有公司设立全资子公司，不符合培育市场主体、引导刺激民间投资的原则。从我国公司实践来看，实质意义上的一人公司仍大量存在，同时其存在又处于非法状态，或变相状态，这些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于对其规范。因此，新《公司法》应当建立一人公司制度，明确一人公司的法律地位。为此，现行《公司法》中设立有限责任公司最低人数的限制及国有独资公司的条款应作相应修改，并为保护公司相对人利益的需要，新《公司法》应对一人公司的资本、治理结构、会计制度等作相应规定。
　　2.调整法定注册资本制度
　　现行《公司法》采取的是法定注册资本制度，并明确规定了注册资本最低限额，其中以生产经营为主的公司，法定资本最低限额50万，以商品批发及商业零售为主的30万元，从事科技开发、咨询、服务性的公司则应不低于10万；股份有限公司最低限额1000万元。因民间资本较为分散，资金门坎过高，限制了民间资本的进入。现行《公司法》要求注册资本与实缴资本必须一致也形成了过高的门坎。要求公司在成立之初就需一次缴清巨额出资，导致筹资困难和资金闲置，造成资源浪费。同时，在此制度方面，对中国公司和外资公司要求上内外有别，三资企业实行"授权资本制"，中资公司则实行"法定资本制"，不符合国民待遇原则、不利于中资公司的发展、不符合WTO规则的要求。应降低公司注册资本最低限额或废除法定最低注册资本制度、采授权资本制（即公司的注册资本额虽在有关部门登记且记载于公司章程，但出资是否缴足与公司设立无关）或折衷授权资本制（即注册资本为在公司登记机关登记的数额，但允许分期出资到位）。
　　3.取消转投资限制
　　现行《公司法》第12条规定，公司对外"累计投资额不得超过本公司净资产的50％"。转投资是公司的财产支配和自主经营行为，本应服从公司经营战略和盈利追求的需要，但基于严格法定资本制的要求，为了维护资本的稳定和不变，现行公司法对公司对外转投资的比例亦予以限制。这一限制不仅违背了公司经营的客观需要，而且与中国股份制改革和国企公司化的实际情况完全脱节。几乎多数国有企业在改制为股份公司时，都不能不突破这一比例的限制。应取消公司对外投资比例的限制性条款，改由公司自主确定其对外投资的数额和比例。
　　4.放宽出资形式限制
　　现行《公司法》规定的出资方式有货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权五种，只允许这几种有限的的出资形式，将股权、债权、劳务、信用等具有经营功能和财产价值的权利排除在外，一方面不利于鼓励投资、促进财富利用的最大化，另一方面也与国际上发达国家关于公司出资形式允许宽泛灵活的趋势相悖。应允许股权、债权、信用、劳务等出资。现行《公司法》限制工业产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本中的最高比例，要求不超过有限责任公司和股份有限公司注册资本的百分之二十，也应予以修改。无形资产作价入股的问题也应得到充分考虑。
　　5.改革经营范围制度
　　现行《公司法》第11条要求，"公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应在登记的经营范围内从事经营活动"，严重削弱了公司权利能力与行为能力。1993年之后最高人民法院开始解放思想，对经营范围采取较为宽松的解释方法，取得了成全合同当事人、尽量使合同有效、加快商事流转的社会效果。最高人民法院1999年12月《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第10条规定，"当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外"。 放松对经营范围的法律管制乃大势所趋。
　　6.简化设立程序
　　现行《公司法》对股份公司设立一律采取审批制（第77条）；对有限公司设立原则上采取登记制，例外采取审批制（第27条）。为保护投资自由，各类公司（包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资公司）设立应以准则设立为原则，许可设立为例外。进一步取消不合理的登记前置审批程序，扩大登记制适用范围。
　　7.明确控股公司与集团公司法律地位
　　现行《公司法》没有关于集团公司的规定，投资公司、控股公司也仅在第12条出现过这两个词，没有任何相关规定。公司的发展实践表明，集团公司作为一种与市场经济相适应的新兴产业组织，在提高国际竞争力、带动国民经济结构调整上正在发挥日益巨大的作用。建立在资本纽带基础上的，包括各级国有资产管理公司、各种工业投资公司和信托投资公司、资产经营公司和投资银行以及深沪股市由于市场和企业结构调整形成的控股公司在内的各种控股公司不断出现，控股公司作为一种新兴的企业形态，不仅在微观上通过资本运作可以给投资人带来巨大收益，而且在宏观上也将通过资本市场担当产业结构调整的生力军。因此，修改后的《公司法》有必要对集团公司和控股公司的法律地位作出明确规定。
　　8.明确出资人或发起人责任
　　现行《公司法》第97条规定了股份公司发起人的三种民事责任，而未规定有限公司发起人的责任。新的《公司法》应对公司设立不成时的设立债务和费用负担、出资返还责任，以及公司成立后有过错的发起人对公司所负的民事赔偿责任作出更具体的规定。同时，现行《公司法》第208条、209条规定：公司的发起人、股东虚假出资、抽逃出资的，应承担行政责任与刑事责任，但这两条均未涉及民事责任的承担。考虑到上述两种行为极易损害公司及其债权人的利益，故有必要规定在此种情况下行为人应承担的民事责任。另外，现行司法解释中关于验资机构对债权人和投资者的民事责任的规定也应纳入新《公司法》。
　　9.确立公司设立纠纷诉讼制度
　　公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等，现行《公司法》对此规定不够明确，新《公司法》应确立公司设立纠纷诉讼制度。
　　10.明确公司设立中的责任
　　现行立法上对于筹建中的团体的权利能力没有规定，建议增加规定公司设立过程中以公司名义进行的活动由成立后的公司承继等。
　　11.重视章程的作用
　　合理规范公司章程内容强制性和任意性的规定，发挥当事人的主动性和创造性，明确公司章程、细则对董事等权限的限制与对外公示的效力问题，明确发起人、设立人之间的协议与公司章程的规范效力问题。